In onze laatste post op LinkedIn en Facebook op 7 oktober 2016 bespraken we de vraag of een werkgever een zwangere sollicitant mag afwijzen omdat ze zwanger is. Het antwoord is kort gezegd dat het afwijzen van een zwangere sollicitant omdat ze zwanger is niet is toegestaan. De werkgever discrimineert de werknemer in dat geval op grond van geslacht. Nu bespreken we een andere situatie waarbij er (mogelijk) discriminatie op de werkvloer plaatsvindt.
We zijn benieuwd wat u vindt van het volgende geval. Een sollicitant die solliciteert op de functie van seniorenhulp wordt afgewezen omdat hij veganist is. Volgens het bemiddelingsbureau kwam hij niet in aanmerking voor de functie vanwege zijn extreme ideeën over voeding, die niet zouden aansluiten bij het klantenbestand van de werkgever. De senioren zouden zijn ideeën over voeding niet begrijpen.
Is in dit geval sprake van discriminatie? Om daar antwoord op te kunnen geven, zullen wij hieronder toelichten wanneer sprake is van discriminatie op de werkvloer.
Verboden onderscheid bij discriminatie op de werkvloer
In Nederland is iedereen in beginsel gelijk. Het is van belang dat iedereen gelijke kansen krijgt en op gelijke voet kan deelnemen aan de samenleving. Om dat te bereiken zijn er wetten opgesteld, die ook van belang zijn op de werkvloer. Denk hierbij aan de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (WGB). Het wettelijk verbod van onderscheid op grond van arbeidsduur (WOA). De Wet gelijke behandeling tijdelijke en vaste werknemers. De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte (WGBh/cz). Kortom, er gelden veel soorten regels die discriminatie in het algemeen en discriminatie op de werkvloer in het bijzonder verbieden.
Het is werkgevers verboden om onderscheid tussen werknemers of sollicitanten te maken op grond van geslacht, ras, godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, nationaliteit, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, leeftijd, handicap of chronische ziekte, arbeidsduur, arbeidsovereenkomsten voor bepaalde of onbepaalde tijd.
Het is werkgevers niet toegestaan om bij het aangaan, verlengen en beëindigen van de arbeidsovereenkomst onderscheid te maken op een van de bovenstaande gronden. Dit geldt ook bij het verschaffen van arbeidsvoorwaarden, promotie en opleidingsmogelijkheden. Dit klinkt logisch, maar toch blijkt het in de praktijk voor werkgevers lastig in te schatten wanneer sprake is van verboden onderscheid. Wanneer wijst u iemand af om een persoonlijke reden en wanneer is die reden discriminerend?
Direct onderscheid
Onderscheid kan direct of indirect zijn. Maakt een werkgever onderscheid op één van de bovenstaande gronden, dan wordt dit direct onderscheid genoemd. Dit is bijvoorbeeld het geval in het voorbeeld waarbij vrouwen anders worden behandeld omdat ze zwanger zijn. Direct onderscheid mag alleen als sprake is van een in de wet opgenomen uitzondering. Zo mogen politieke partijen medewerkers selecteren op politieke voorkeur en kunnen functies soms alleen door een bepaald geslacht worden ingevuld (denk bijvoorbeeld aan een mannelijke of vrouwelijke rol in een film of serie).
Direct onderscheid op grond van arbeidsduur, leeftijd bij de arbeid, handicap of chronische ziekte, of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd kan toegestaan zijn, indien de werkgever daar een goede reden (objectieve rechtvaardigingsgrond) voor heeft. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als een functie inhoudt dat er met gevaarlijke machines gewerkt moet worden. Dit kan een gerechtvaardigde reden zijn om een bepaalde leeftijdsgrens te stellen, die te jonge werknemers uitsluit.
Indirect onderscheid
Verboden vormen van onderscheid kunnen ook indirect plaatsvinden. Bij indirect onderscheid gaat het om (theoretisch) neutrale maatregelen die echter in de praktijk een bepaalde groep benadelen. Zoals het slechter behandelen van herintreders, wat vaak voor vrouwen nadelig is, omdat die vaker voor langere tijd uit het arbeidsproces zijn vanwege zwangerschap en moederschap.
Indirect onderscheid is niet altijd verboden, doordat het onder omstandigheden objectief gerechtvaardigd kan worden. Daarvoor is nodig dat de regeling niet alleen noodzakelijk is (er is geen andere mogelijkheid), maar ook geschikt is om een bepaald gerechtvaardigd bedrijfsbelang te realiseren (een doelmatige en legitieme maatregel). Een goed voorbeeld hiervan is de werkgever die van een leraar Nederlands mag eisen dat deze uitstekend Nederlands spreekt. Dit zal mensen met Nederlands als moedertaal waarschijnlijk (indirect) bevoordelen. Toch mag de werkgever deze eis stellen omdat het nodig is om de functie van leraar Nederlands goed uit te kunnen voeren.
(Verboden) onderscheid bij afwijzing veganist?
Het verschil tussen het afwijzen van een sollicitant om persoonlijke redenen en het maken van een verboden onderscheid kan onduidelijk zijn. Dat ondervond ook de bemiddelaar die een veganistische sollicitant niet wilde bemiddelen als seniorenhulp vanwege “zijn extreme ideeën over voeding”. De afgewezen sollicitant is vervolgens naar het College voor de Rechten van de Mens gestapt en heeft betoogd dat veganisme een levensovertuiging is evenals het humanisme, het boeddhisme en het atheïsme en dat zodoende sprake is discriminatie op grond van levensovertuiging. Het College heeft geoordeeld dat veganisme inderdaad onder het begrip levensovertuiging valt, zodat sprake was van direct onderscheid.
Ons advies
Denk als werkgever goed na welke gronden u aandraagt ter motivering van het niet aangaan, niet verlengen of beëindigen van de arbeidsovereenkomst van uw werknemers zodat u niet in alle onwetendheid een verboden onderscheid maakt. U loopt namelijk het risico dat u de werknemer alsnog moet (weder)tewerkstellen of een schadevergoeding moet betalen.
Let op: Het bovenstaande geldt niet alleen voor werkgevers die een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan met een werknemer, maar ook voor andere arbeidsverhoudingen zoals bijvoorbeeld stagiaires, bepaalde thuiswerkers en ingeleende medewerkers.
Heb je hier nog vragen over? Aarzel dan niet om ons te bellen of te mailen: 010 35 10 299 of ko@kc-advocaten.nl. Voor meer informatie over Ko & Co Advocaten, zie: kc-advocaten.nl
