De ontwikkelingen op het gebied van COVID-19 brengen steeds weer nieuwe vragen en onzekerheden met zich mee. Helaas leiden die ook tot veel discussies, ook op de werkvloer. Wat mogen werkgevers en werknemers van elkaar verwachten?

Wij zien in de praktijk vooral dat iedereen dezelfde belangen nastreeft: gezondheid en vrijheid. Mensen denken verschillend over de wijze waarop die belangen behartigd moeten worden. Het doel van deze blog is om bovenstaande vraag vanuit een juridisch perspectief te beantwoorden. We hopen daarmee, zowel werkgevers en werknemers, handvatten te bieden om over dit onderwerp in gesprek te gaan. 

Wat is vaccinatieplicht?

Wat bedoelen wij met een vaccinatieplicht? Wij stellen voorop dat wij daarmee niet bedoelen dat iemand tegen zijn wil in wordt gevaccineerd. Een werkgever kan een werknemer namelijk niet fysiek dwingen om zich te laten vaccineren. Wij bedoelen met een vaccinatieplicht dat een werkgever van zijn werknemers mag eisen dat zij zich laten vaccineren en er arbeidsrechtelijke consequenties aan mag verbinden als zij dat niet doen. Denk aan functiewijziging, schorsing, stopzetting van loon of zelfs beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Er is wat ons betreft ook dan sprake van dwang, want de werknemer die zich niet laat vaccineren loopt het risico iets te verliezen.

Recht op privacy

Voordat wij ingaan op de vraag of er binnen de arbeidsrelatie plaats kan zijn voor een vaccinatieplicht, bespreken wij eerst een praktisch element. Hoe zit het met het recht op privacy?

Het staat werkgevers vrij om aan hun werknemers te vragen of zij zijn gevaccineerd. Een werknemer is alleen niet verplicht om op die vraag antwoord te geven. Een werkgever kan het antwoord op die vraag niet afdwingen. Dat betekent dat werkgevers waarschijnlijk van een deel van hun personeel niet weten of zij zijn gevaccineerd.

Vervolgens is de vraag wat een werkgever mag doen met de informatie of een werknemer zich wel of niet heeft laten vaccineren. In de privacyregelgeving, de Algemene Verordening Gegevensbescherming (‘AVG’), wordt informatie over de gezondheid van een werknemer aangemerkt als bijzondere persoonsgegevens. Op grond van de AVG mogen werkgevers bijzondere persoonsgegevens van werknemers niet registreren en verwerken. Werkgevers mogen dus niet in hun personeelssysteem vermelden of een werknemer wel of niet is gevaccineerd of een lijst bijhouden van niet-gevaccineerde werknemers.

De wetenschap van een werkgever of een werknemer zich heeft laten vaccineren is dus niet in strijd met de privacywetgeving, maar de verwerking en registratie wel. Dat maakt de uitvoering van een vaccinatieplicht dus behoorlijk ingewikkeld. 

Het zou kunnen dat er in de toekomst wetgeving komt die het registreren en verwerken van coronavaccinaties door werkgevers in de toekomst mogelijk maakt. De minister van VWS heeft aangekondigd dat hij een dergelijke uitzondering voor de zorgsector mogelijk wil maken (bron: autoriteitspersoonsgegevens). Zo ver is het nog niet.

Zorgplicht en instructierecht werkgever

Zorgplicht

Werkgevers zijn verplicht om voor veilige en gezonde werkomstandigheden te zorgen, de zogenaamde zorgplicht. De zorgplicht van de werkgever heeft betrekking op de inrichting en het onderhoud van de ruimtes en werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee zijn werknemers hun werkzaamheden verrichten. De zorgplicht van de werkgever houdt in dat hij maatregelen moet nemen en aanwijzingen moet geven om te voorkomen dat zijn werknemers schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden.

Onder de zorgplicht wordt ook verstaan de verplichtingen die de werkgever heeft op grond van de Arbowet en andere regelingen waarin bepalingen met betrekking tot arbeidsomstandigheden zijn opgenomen. Werkgevers moeten op grond van de Arbowet inventariseren welke risico’s hun werknemers lopen bij het uitvoeren van de werkzaamheden en maatregelen nemen en aanwijzingen geven om die risico’s zo klein mogelijk te maken. In het Arbeidsomstandighedenbesluit is inmiddels opgenomen dat werkgevers tijdig noodzakelijke maatregelen en voorzieningen moeten treffen ter voorkoming of beperking van de kans op besmetting met COVID-19 van werknemers en derden.

Als een werknemer schade oploopt tijdens het werk en de werkgever kan niet aantonen dat hij heeft voldaan aan zijn zorgplicht, dan is de werkgever aansprakelijk voor de schade van de werknemer. Werkgevers hebben dus een vergaande verplichting om de gezondheid van hun werknemers te beschermen, onder andere tegen COVID-19.

Instructierecht

De zorgplicht houdt nauw verband met het instructierecht (zie over het instructierecht onze blog over de mondkapjesplicht). Werkgevers moeten werknemers op grond van de zorgplicht immers aanwijzingen geven ter bescherming van hun gezondheid. Denk bijvoorbeeld aan de aanwijzing dat werknemers beschermingsmiddelen moeten dragen als zij met giftige stoffen werken. Werknemers moeten die aanwijzingen opvolgen. Zij zijn op grond van het instructierecht verplicht om zich te houden aan (redelijke) voorschriften van de werkgever over het verrichten van de werkzaamheden of voorschriften die bedoeld zijn om de goede orde in zijn onderneming te bevorderen.

Het instructierecht van de werkgever kent echter grenzen. De werknemer is alleen verplicht de instructie van zijn werkgever op te volgen als die instructie past binnen de grenzen van de algemeen verbindende voorschriften en de arbeidsovereenkomst. Volgens de rechtspraak mag een instructie niet in strijd zijn met goed werkgeverschap, de redelijkheid en billijkheid of fundamentele grondrechten van de werknemer.[1]

De vraag of een werkgever van een werknemer mag eisen dat hij zich laat vaccineren en of een werkgever er arbeidsrechtelijke consequenties aan mag verbinden als een werknemer dat niet doet, hangt dus af van de vraag of een instructie van de werkgever aan de hiervoor genoemde voorwaarden voldoet.

Past de vaccinatieplicht binnen het instructierecht?

Tegen een vaccinatieplicht op de werkvloer, kan een werknemer inbrengen dat die instructie in strijd is met verschillende grondrechten. Denk aan het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam, het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de vrijheid van godsdienst. Die grondrechten werken ook door in de verhouding tussen werkgevers en werknemers.

Uit rechtspraak volgt dat een inbreuk op grondrechten is toegestaan als die voldoet aan het noodzakelijkheidscriterium, het proportionaliteitscriterium en het subsidiariteitscriterium.[2]

Noodzakelijkheid

Bij de vraag of een inbreuk voldoet aan het noodzakelijkheidscriterium moet worden gekeken of de inbreuk een legitiem doel dient en of dat doel met het gekozen middel bereikt kan worden. Het doel van de vaccinatieplicht op de werkvloer is om te voorkomen dat het virus zich op de werkvloer verspreidt en dus om een veilige werkomgeving te creëren. Dat is op zich een legitiem doel.

De vraag of een vaccinatieplicht een geschikt middel is om dat doel te bereiken, is ingewikkeld. Daarover bestaat onduidelijkheid. Inmiddels is duidelijk dat gevaccineerde personen alsnog besmet kunnen raken met het coronavirus en het virus dus ook nog over kunnen brengen op anderen. De website van het RIVM vermeldt dat er inmiddels enkele studies zijn verschenen die laten zien dat vaccinatie de overdracht van het virus van de ene persoon op de andere vermindert (zie RIVM). De Gezondheidsraad acht het waarschijnlijk dat vaccinatie in meer of mindere mate bijdraagt aan het voorkomen van infecties bij anderen (zie het advies van de Gezondheidsraad van 20 mei 2021). Al met al verwachten wij dat de rechter – bij deze stand van zaken – van oordeel zal zijn dat een vaccinatieplicht geschikt is om het genoemde doel te bereiken.

Proportionaliteit

Vervolgens moet worden beoordeeld of de inbreuk die met de vaccinatieplicht wordt gemaakt evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel. Het belang van de werkgever bij een vaccinatieplicht moet worden afgewogen tegen het belang van de werknemer om zelf te mogen beslissen of hij zich wil laten vaccineren.

Het belang van de werkgever om besmetting van zijn werknemers te voorkomen is groot. Immers, besmette werknemers kunnen niet werken, maar moeten wel worden doorbetaald. Bovendien is de werkgever op grond van de zorgplicht gehouden om al zijn werknemers een veilige werkomgeving te bieden. Voldoet de werkgever niet aan die zorgplicht, dan moet hij voor de schade van zijn werknemers opdraaien. Daarnaast kunnen ook belangen van derden een rol spelen. Denk bijvoorbeeld aan een werkgever in de ouderenzorg of verpleegzorg die (op grond van de wet) de gezondheid en veiligheid van zijn patiënten moet waarborgen.

Werknemers kunnen meerdere, maar ook verschillende redenen hebben om zich niet te laten vaccineren. Uit onderzoek van I&O Research volgt dat het grootste deel van mensen die zich niet laat vaccineren bang is voor de langetermijneffecten van het vaccin. Ook laten mensen zich niet vaccineren vanwege de angst voor de bijwerkingen of vanwege hun geloofsovertuiging. Ook persoonlijke belangen kunnen een rol spelen.

De vraag is wat zwaarder telt: het belang van de werkgever of het belang van de werknemer. Deze vraag is niet eenvoudig te beantwoorden en zal ook afhangen van de specifieke belangen van de werknemer en de specifieke belangen van de werkgever. Onze verwachting en mening is dat een vaccinatieplicht zo’n vergaand en middel is dat bovendien niet teruggedraaid kan worden, dat aan het proportionaliteitscriterium zelden tot nooit zal zijn voldaan.

Subsidiariteit

Tot slot moet worden beoordeeld of de werkgever het doel (het voorkomen van besmettingen op de werkvloer) ook op een andere – minder ingrijpende wijze – kan bereiken. Nu een vaccinatieplicht in strijd is met verschillende grondrechten, moeten werkgevers naar ons oordeel van geval tot geval kijken of het mogelijk is om andere, minder vergaande maatregelen te treffen. Als het bijvoorbeeld mogelijk is om tijdens het werk 1,5 meter afstand te houden, dan is dat een minder vergaande maatregel. Ook het werken met mondkapjes of sneltesten zou een minder vergaande oplossing kunnen zijn.

Conclusie

De vraag of een werkgever van zijn werknemers mag eisen dat zij zich laten vaccineren zal dus bijna altijd met “nee” moeten worden beantwoord. Op ethische gronden zijn wij het daar volledig mee eens, ook al begrijpen wij ook goed dat werkgevers worstelen met hun zorgplicht.  

[1] Rb. Rotterdam 18 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8133.
[2] HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802.

Heeft u naar aanleiding van het bovenstaande nog vragen? Neem gerust (vrijblijvend) contact op met de advocaten van Ko & Co Advocaten.

Heb je vragen over dit blog neem dan gerust contact op met Hian Li Ko.

Mail op ko@kc-advocaten.nl of bel op 010 35 10 299