Veel aspirant-kopers die op zoek zijn naar een over te nemen onderneming doen dat om hun marktpositie te verbeteren en synergie voordelen te behalen. De kopende partij is dan ook vaak een concurrent van de verkoper. Niet alle concurrenten hebben altijd even goede bedoelingen. Om te voorkomen dat de aspirant-koper er vandoor gaat met gevoelige bedrijfsinformatie van de verkoper kan een geheimhoudingsovereenkomst tussen beide partijen worden gesloten, waarin is vastgelegd welke informatie door wie geheim moet worden gehouden. Daarnaast verdient het aanbeveling daarin vast te leggen hoe informatie wordt gedeeld en hoe wordt bijgehouden wie welke informatie tot zijn beschikking krijgt. Een geheimhoudingsovereenkomst heeft weinig zin als op overtreding ervan niet een hoge boete is gesteld.

Intentieovereenkomst

Partijen bij een overname doen er verstandig aan om voor aanvang van de onderhandelingen over de overname een intentieovereenkomst te sluiten. Een intentieovereenkomst moet ook echt een intentieovereenkomst zijn en niet een verkapte koopovereenkomst. Onderwerpen als koopprijs, financiering, garanties, overnametijdstip etc. horen in beginsel niet thuis in een intentieovereenkomst. Vaak laten partijen zich toch verleiden dergelijke onderwerpen daarin op te nemen. Dat betekent dat zij over en weer al aan elkaar zijn gebonden nog voordat de onderhandelingen zijn begonnen. De vraag is of er daarna nog veel onderhandelingsruimte bestaat en of bijvoorbeeld een boekenonderzoek (“due diligence”) daarna nog wel zin heeft.

Een intentieovereenkomst is niets anders dan een overeenkomst waarin partijen de kaders vastleggen waarbinnen en waarover zij gaan onderhandelen. Zo kan in een intentieovereenkomst bepaalde exclusiviteit voor een bepaalde periode worden bedongen. Verkoper of koper staat het gedurende die periode dan niet vrij ook met anderen te onderhandelen over de (ver)koop van de onderneming. Ook hier is het weer verstandig een boeteclausule aan overtreding ervan te verbinden.

Verder is het ten zeerste aan te raden in de intentieovereenkomst op te nemen op welk moment partijen de onderhandelingen over de overname (nog) kunnen afbreken en om welke reden en of daar dan al dan niet een schadevergoeding voor de andere partij tegenover hoort te staan. In de intentieovereenkomst kunnen ook afspraken over het onderhandelingsproces en het boekenonderzoek worden opgenomen. Vooral het boekenonderzoek dient van tevoren goed te worden geregeld. Het verdient aanbeveling schriftelijk vastleggen welke documenten (ook wel ‘dataroom’) door verkoper ter beschikking worden gesteld aan koper voor het onderzoek. Mochten er na het boekenonderzoek nog documenten boven water komen die ongunstig zijn voor koper kan het zijn dat verkoper zijn mededelingsplicht heeft geschonden en dat kan schadeplichtigheid met zich brengen. Indien verkoper kan aantonen dat bepaalde documenten deel hebben uitgemaakt van de dataroom en koper er dus kennis van heeft, of had kunnen nemen, zal dat verkopers kans op aansprakelijkheid beperken. Documenten waarvan verkoper de inhoud zal moeten delen met koper zijn bijvoorbeeld jaarrekeningen, contracten van de verkoper met derden, waaronder arbeidsovereenkomsten, huurovereenkomsten en overeenkomsten met leveranciers.

Verder dient de verkoper er rekening mee te houden dat de koper een due diligence onderzoek kan gebruiken bij de onderhandeling over de koopprijs. Afhankelijk van wat de koper in de dataroom zal aantreffen kan dat een reden voor de aspirant-koper zijn om minder voor de onderneming te willen betalen.

Koopprijs en financiering

De omvang van de koopprijs van een onderneming wordt door heel veel factoren bepaald, niet in de laatste plaats door subjectieve factoren van emotionele aard. Het gaat er uiteindelijk om wat de verkoper voor de onderneming wil krijgen en wat de koper bereid is voor de onderneming te betalen. Er zijn veel objectieve methoden om de koopprijs van een onderneming te berekenen. De koopprijs van onderneming hangt niet alleen af van de financiële resultaten en inrichting van de onderneming, maar ook van de wijze van financiering ervan, van toekomstverwachtingen over de producten of diensten en van (toekomstige) wet- en regelgeving met betrekking tot de branche waarin de onderneming opereert.

Ook de wijze waarop de koopprijs wordt gefinancierd kan van invloed zijn op de hoogte ervan. Tegenwoordig is het heel gebruikelijk dat de verkoper de koopsom mede financiert door een achtergestelde lening te verstrekken. Verkoper deelt dan in het risico van koper en dat kan een reden zijn voor een hogere koopprijs. Daaruit blijkt ook vertrouwen van verkoper in koper en dat kan voordelig zijn bij het aantrekken van externe (bancaire) financiering. Ook kan gedacht worden aan een “earn-out” regeling, waarbij (een deel van) de koopprijs achteraf in termijnen wordt betaald en afhankelijk is van de resultaten van de onderneming na de overname.

Garanties

Een koper doet er verstandig aan garanties te bedingen voor onderwerpen waarover hij min of meer zekerheid wil hebben, zoals het (niet) bestaan van claims van derden. Een verkoper is geen knip voor de neus waard indien hij bepaalde garanties niet wil verstrekken. Garanties kunnen op allerlei onderwerpen betrekking hebben. Zonder garanties weet koper eigenlijk niet wat hij koopt. Garanties moeten zeer zorgvuldig en juist worden geformuleerd, zodat achteraf voor iedereen, ook voor een rechter, volstrekt duidelijk is wat en in welke mate is gegarandeerd. Rechters kijken weliswaar nog steeds naar wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst over en weer hebben bedoeld over een te komen, maar de zogenaamde grammaticale (letterlijke) uitleg van garanties wint in de rechtspraak steeds meer terrein .

Aandelentransactie of activa/passiva-transactie?

Hoewel een aandelentransactie vaker voorkomt en eigenlijk gemakkelijker is dan een activa/passiva-transactie kan dat laatste voor een koper toch een aan aantrekkelijker alternatief zijn. Immers, bij een activa-overname kunnen de (meeste) passiva achterblijven. Bij overname van activa moet wel goed gekeken worden naar hoe de activa moeten worden overgenomen. Bij roerende zaken, denk aan voorraden, is dit doorgaans vrij eenvoudig maar als het gaat om onroerende zaken kan dat alleen via een notariële akte. Verder is het niet altijd zo dat als activa worden overgenomen per definitie geen passiva worden overgenomen. Een van de belangrijkste redenen om te kiezen voor een activa-transactie is vaak de veronderstelling dat daarmee het personeel niet wordt overgenomen. Hier schuilt een groot risico. Er kan bij een activa-transactie sprake zijn van een zogenaamde overgang van onderneming waardoor werknemers de overgedragen activa op grond van de wet volgen en daarmee in dienst zijn getreden van de koper.

Een voordeel van een activa-transactie ten opzichte van een aandelentransactie is dat een activa-transactie bij wanprestatie, bedrog of misleiding van verkoper of bij dwaling van koper meestal nog wel is terug te draaien. Bij een aandelentransactie worden ontbinding en vernietiging van de koopovereenkomst achteraf op grond van wanprestatie, bedrog of misleiding van de verkoper en in geval van dwaling bij de koper, vaak contractueel uitgesloten. De reden hiervoor is dat de nieuwe eigenaar van de onderneming na de overname besluiten heeft genomen en de bedrijfsvoering hoe dan ook op enigerlei wijze is veranderd. Herstel van de situatie zoals die was op het moment van de overname is dan eigenlijk onmogelijk. Koper is niet meer in staat een zelfde onderneming als op het moment van de overname aan de verkoper terug te leveren. Zeker niet wanneer nog jaren over de vernietiging of de ontbinding wordt geprocedeerd, zoals vaak het geval is wanneer de overname niet goed (juridisch) is begeleid.

Kosten gaan voor de baat!

Helaas gebeurt het maar al te vaak dat partijen elkaar achteraf in de haren vliegen, omdat zij vooraf uit kostenbesparingsoogpunt niet of onvoldoende zijn geadviseerd. Achteraf blijkt dat vaak veel kostbaarder te zijn. Betrek dus bij een overname tijdig de juiste adviseurs. Daarbij kan gedacht worden aan accountants en advocaten, maar vaak is het verstandig om ook fiscalisten en bedrijfsovernameadviseurs in te schakelen. Vanzelfsprekend kost dat geld, maar bij lange na niet zoveel als het kost om jaren te procederen zonder garanties op een goede afloop.