Het duurt naar verwachting niet lang meer voordat de overheid op basis van de Corona-noodwet de mondkapjesplicht zal invoeren voor alle publieke ruimtes. Maar op dit moment is de vraag nog actueel: mag een werkgever zijn werknemers verplichten om een mondkapje te dragen op de werkvloer? Het doel van deze blog is om deze vraag vanuit een juridisch perspectief te beantwoorden.
Werkgever: instructierecht
Een werkgever heeft op grond van artikel 7:660 BW een instructierecht. Dit houdt in dat hij zijn werknemers voorschriften kan geven over het verrichten van de arbeid, maar ook voorschriften die bedoeld zijn om de goede orde in zijn onderneming te bevorderen. Een voorbeeld van zo’n voorschrift is de instructie tot het dragen van bedrijfskleding. In beginsel valt ook het voorschrift tot het dragen van een mondkapje op de werkvloer onder het instructierecht. Dit instructierecht kent echter grenzen. Zo volgt uit artikel 7:660 BW dat een instructie binnen de grenzen van de algemeen verbindende voorschriften en de arbeidsovereenkomst moet blijven. Recentelijk is in de rechtspraak nog geoordeeld dat een instructie bijvoorbeeld niet in strijd mag zijn met goed werkgeverschap, de redelijkheid en billijkheid of fundamentele grondrechten van de werknemer.[1]
Werknemer: recht op eerbieding van persoonlijke levenssfeer
Eén van onze fundamentele grondrechten is het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Dit grondrecht is onder andere opgenomen in artikel 10 Grondwet:
“Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer”.
Het heeft mede betrekking op de lichamelijke onaantastbaarheid van de burger. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer kan echter worden beperkt bij of krachtens de wet, wat de overheid in principe de mogelijkheid biedt de mondkapjesplicht via de Corona-noodwet in te voeren.
Werking grondrechten
Strikt genomen gelden grondrechten die zijn opgenomen in de Grondwet alleen tussen de overheid en haar burgers. Echter, uit de rechtspraak valt op te maken dat grondrechten ook doorwerken in de relatie tussen burgers, bijvoorbeeld tussen een werkgever en werknemer, via wettelijke normen als “goed werkgeverschap” en “redelijkheid en billijkheid”. Dat geldt dus ook voor het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.
Instructierecht vs. grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer
De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 14 september 2007 bepaald dat bij de beantwoording van de vraag of een inbreuk op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer gerechtvaardigd is, dient te worden onderzocht of de inbreuk makende handeling een legitiem doel dient, of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium), of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (het proportionaliteitscriterium), en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitscriterium).[2] Indien we deze criteria toepassen op de vraag of een mondkapjesplicht voor werknemers is toegestaan, komen we tot de volgende invulling.
1 Legitiem doel
Het doel van mondkapjesplicht is het voorkomen van besmetting van werknemers met het coronavirus en het voorkomen van verspreiding van het virus op de werkvloer. Op zich is dat een legitiem doel.
2 Noodzakelijkheidscriterium
Is de mondkapjesplicht geschikt om bovengenoemd doel te bereiken? Daarover bestaat discussie. Het RIVM zelf acht het bewezen effect van het dragen van niet-medische mondkapjes om de verspreiding van het nieuwe coronavirus te voorkomen klein, zie https://www.rivm.nl/coronavirus-covid-19/mondkapjes. Het dringend advies van de overheid om mondkapjes te dragen lijkt eerder een beleidsmaatregel dan een maatregel waarvan het effect bewezen is. Wij zijn om die reden van oordeel dat niet voldaan is aan het noodzakelijkheidscriterium zolang niet is bewezen dat mondkapjes verspreiding van het coronavirus voorkomt.
3 Proportionaliteitscriterium
Ten derde moet worden beoordeeld of de inbreuk die met de mondkapjesplicht wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van voornoemd doel. Er moet dus een belangenafweging plaatsvinden. Het belang van de werkgever om besmetting van zijn werknemers te voorkomen is groot. Immers, besmette werknemers kunnen niet werken, maar moeten wel worden doorbetaald. Het belang van de werknemer is dat het dragen van mondkapjes een negatieve invloed op de gezondheid zou kunnen hebben, zie hierover het artikel van mevrouw dr. C. Peeters in HP De Tijd: https://www.hpdetijd.nl/2020-06-19/veel-mensen-die-mondkapjes-dragen-ervaren-een-negatief-effect-op-de-gezondheid/. De vraag is wat zwaarder telt: het belang van de werkgever dat zijn werknemers niet ziek worden of het belang van werknemers dat hun gezondheid niet negatief wordt beïnvloed door het dragen van mondkapjes. Wij kunnen ons voorstellen dat het antwoord afhangt van hoe sterk de gezondheid van de werknemers wordt beïnvloed door het dragen van mondkapjes. Als juristen kunnen wij daar niet over oordelen, al kunnen wij ons wel voorstellen dat hoe langer de werknemer een mondkapje moet dragen tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden, hoe schadelijker het effect op zijn gezondheid kan zijn en hoe eerder er sprake van is dat niet aan het proportionaliteitscriterium is voldaan.
4 Subsidiariteitcriterium
Ten vierde moet worden beoordeeld of de werkgever het voorkomen van besmetting van werknemers (en anderen) met het coronavirus redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken, met andere woorden, kan de werkgever ook andere maatregelen treffen om te voorkomen dat de werknemers besmet raken met het coronavirus? Nu het in dit geval gaat om een inbreuk van een grondrecht, zouden werkgevers naar ons oordeel van geval tot geval moeten kijken of het mogelijk is om andere, minder vergaande maatregelen te treffen. Indien mondkapjes de enige optie lijken, zou de werkgever zich kunnen afvragen hoe de verplichting om een mondkapje te dragen zo veel mogelijk beperkt kan worden. Zo zouden supermarkten met betrekking tot caissières kunnen beslissen dat zolang caissières achter een plastic scherm hun werkzaamheden verrichten, ze geen mondkapje hoeven te dragen. Voor vakkenvullers die zich tijdens openingstijden door de winkel moeten bewegen, is voorstelbaar dat ze wel een mondkapje moeten dragen tijdens de uitoefening van hun werkzaamheden.
5 Instemmingsrecht ondernemingsraad
Tot slot merken we nog op dat als een werkgever (een ondernemer) een ondernemingsraad heeft, de werkgever op grond van artikel 27 lid 1 onder d van de Wet op de ondernemingsraden instemming nodig heeft van de ondernemingsraad voor het invoeren van de mondkapjesplicht.
Conclusie
Op de vraag of een werkgever zijn werknemers mag verplichten om een mondkapje te dragen, is naar ons oordeel geen eenduidig antwoord mogelijk. Dit hangt namelijk af van de omstandigheden waaronder de werknemers hun werkzaamheden moeten verrichten en of andere, minder bezwarende maatregelen mogelijk zijn. Is dat laatste mogelijk, dan heeft het inzetten van minder bezwarende maatregelen de voorkeur. In het algemeen zijn wij van oordeel dat niet in alle gevallen dat werkgevers werknemers verplichten om mondkapjes te dragen aan de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria is voldaan. Werknemers kunnen zich in sommige situaties terecht op het standpunt stellen dat de verplichting om mondkapjes te dragen, in strijd is met het grondrecht van de werknemer op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. De overheid is voornemens mondkapjes verplicht te stellen via de Corona-noodwet. Wij zijn van oordeel dat de overheid haar voorgenomen besluit eveneens dient te toetsen aan bovenstaande criteria in het kader van zorgvuldige regelgeving, nu met een mondkapjesplicht een inbreuk wordt gemaakt op een belangrijk grondrecht.
[1] Rb. Rotterdam 18 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8133.
[2] Hoge Raad 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802 (Hyatt-arrest).
Heb je hier nog vragen over? Aarzel dan niet om ons te bellen of te mailen: 010 35 10 299 of ko@kc-advocaten.nl. Voor meer informatie over Ko & Co Advocaten, zie: kc-advocaten.nl
