De wetgever heeft de laatste jaren verschillende maatregelen genomen om flexibele arbeid, waaronder ook oproepovereenkomsten vallen, aan banden te leggen en werkgevers te stimuleren om hun werknemers een vast contract aan te bieden. Met de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (“Wab”) per 1 januari 2020 moeten de verschillen tussen vaste en flexibele arbeid nog verder worden ingeperkt.

De vraag naar arbeid binnen organisaties wisselt voortdurend. Bijvoorbeeld als gevolg van economische schommelingen of technologische ontwikkelingen. Door werknemers aan te nemen op basis van een oproepovereenkomst, denken veel werkgevers de inzet van arbeidskrachten eenvoudig te kunnen afstemmen op de vraag naar arbeid binnen de organisatie. Maar is dat nog wel zo eenvoudig?

In deze blog bespreken wij wat een oproepovereenkomst is, welke bescherming oproepwerknemers genieten en wat er gaat veranderen door de invoering van de Wab. Op basis van die informatie kunt u beslissen of de oproepovereenkomst (nog) van toegevoegde waarde is voor uw organisatie.

Wat is een oproepovereenkomst?

Een oproepovereenkomst is een arbeidsovereenkomst op basis waarvan de werkgever de werknemer kan oproepen om te komen werken op het moment dat de werkgever daar behoefte aan heeft. Er is geen wettelijke omschrijving van een oproepovereenkomst.

In de praktijk bestaan er twee soorten oproepovereenkomsten:

• de oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht; en,
• de voorovereenkomst. 

Oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht

Een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht is een arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde of bepaalde tijd kan worden aangegaan. Kenmerkend voor de oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht is dat de werknemer verplicht is om gehoor te geven aan de oproep van de werkgever. De prestatieplicht van de werknemer ontstaat pas op het moment dat de werknemer wordt opgeroepen. De werkgever is op zijn beurt verplicht om de werknemer op te roepen als er werk beschikbaar is.

De oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht kent twee varianten:

• Nulurencontracten, waarvoor kenmerkend is dat partijen geen afspraken hebben gemaakt over het aantal uren dat de werknemer zal werken; en,
• Min-max contract, waarbij kenmerkend is dat partijen een minimaal en een maximaal aantal uren hebben afgesproken waarvoor de werknemer zal worden opgeroepen. Voor min-max contracten geldt dat de werkgever het overeengekomen minimum aantal uren altijd moet uitbetalen, ook bij ziekte. Wordt de werknemer voor meer dan het maximaal aantal uren opgeroepen, dan mag de werknemer die oproep weigeren. 

De voorovereenkomst

Een voorovereenkomst is (nog) geen arbeidsovereenkomst, maar meer een intentieverklaring tussen partijen. Kenmerkend voor de voorovereenkomst is dat de werknemer per oproep mag beslissen om al dan niet aan de oproep van de werkgever gehoor te geven.

Bij een voorovereenkomst ontstaat pas een arbeidsovereenkomst op het moment dat de werkgever de werknemer heeft opgeroepen en de werknemer met die oproep instemt. De arbeidsovereenkomst geldt dan steeds voor de duur van die oproep, bijvoorbeeld voor een dag, een week of een paar maanden.

Het nadeel van de voorovereenkomst is dat bij iedere oproep een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt. Partijen lopen daarmee het risico dat als gevolg van de ketenregeling een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.

De oproepovereenkomst met voorovereenkomst komt daarom in de praktijk nauwelijks voor. Wij zullen ons in deze blog beperken tot oproepovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht. Voor zover wij hieronder spreken over oproepovereenkomsten bedoelen wij nulurencontracten en min-max contracten.

Rechtsbescherming oproepwerknemers

Flexibel werken brengt voor werknemers veel onzekerheden met zich mee. Voor oproepkrachten gelden vaak onregelmatige werktijden en een onregelmatig inkomen. Oproepkrachten verkeren regelmatig in onzekerheid over de vraag of, wanneer en voor hoeveel uren ze worden opgeroepen.

Om oproepkrachten meer zekerheid te bieden, zijn in de wet verschillende bepalingen opgenomen die de rechtspositie van oproepkrachten versterken. Wij bespreken hieronder de drie belangrijkste. Het is wel belangrijk om er rekening mee te houden dat hierover in een cao mogelijk afwijkende afspraken kunnen worden gemaakt.

Na zes maanden geldt geen arbeid, toch loon

Voor alle arbeidsovereenkomsten geldt (nog) het uitgangspunt geen arbeid, geen loon. Dit betekent dat de werkgever geen salaris verschuldigd is over de uren dat de werknemer geen arbeid heeft verricht. Dit uitgangspunt geldt niet als de werknemer de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Geen of onvoldoende werk komt in beginsel voor rekening van de werkgever, zodat werknemers in een dergelijke situatie toch recht hebben op salaris. 

In een oproepovereenkomst is bijna altijd opgenomen dat de werkgever alleen salaris verschuldigd is voor de uren dat de werknemer daadwerkelijk is opgeroepen. Daarmee maakt de werkgever gebruik van een uitzonderingsmogelijkheid om het salaris niet door te hoeven betalen als er onvoldoende werk is om de werknemer op te roepen.

Ter bescherming van de oproepwerknemers is deze uitzonderingsmogelijkheid beperkt tot de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst. Na zes maanden zal de werkgever het salaris van de werkgever moeten doorbetalen, ook als er geen werk beschikbaar is. Maar welk salaris moet de werkgever dan doorbetalen?

Na drie maanden ontstaat een rechtsvermoeden van de arbeidsomvang

Dat is de vraag nu in oproepovereenkomsten in beginsel geen vaste arbeidsduur – en dus geen vast salaris – is afgesproken. Voor min-max contracten geldt dat de werkgever in ieder geval het overeengekomen minimum aantal uren moet uitbetalen.

Mede ter bescherming van oproepwerknemers kent de wet een vermoedelijke arbeidsduur als gevolg waarvan na drie maanden het vermoeden ontstaat dat de overeengekomen arbeidsduur gelijk is aan de gemiddelde arbeidsduur van de laatste drie maanden.

Dit geldt voor nulurencontracten waarin geen arbeidsduur is vastgelegd, maar ook voor min-max contracten indien de feitelijke arbeidsduur structureel een grotere omvang heeft dan de overeengekomen minimum arbeidsduur. Heeft een werknemer de afgelopen drie maanden gemiddeld 18 uur per week gewerkt? Dan wordt vermoed dat de overeengekomen arbeidsduur 18 uur per week is. 

De werkgever kan dit vermoeden weerlegeggen, maar moet dan aantonen dat de vermoede arbeidsduur niet representatief is. Dit kan het geval zijn als in de laatste drie maanden bijvoorbeeld sprake was van een piek in de werkzaamheden van de werkgever als gevolg waarvan de werknemer die maanden aantoonbaar meer is opgeroepen dan de overige maanden van dat jaar. In dat geval kan het zo zijn dat de vermoedde arbeidsduur naar beneden moet worden bijgesteld.

Minimaal drie uur uitbetalen per oproep

Indien partijen in de oproepovereenkomst een arbeidsduur van minder dan 15 uur per week hebben afgesproken, dan heeft de werknemer voor elke periode van minder dan drie uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht op het salaris waarop hij aanspraak zou hebben als hij drie uur had gewerkt. Datzelfde geldt voor oproepovereenkomsten waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd.

De wetgever wil hiermee voorkomen dat de oproepwerknemers steeds voor zeer korte periodes wordt opgeroepen. Dus werkgevers, let op: roept u een werknemer binnen drie uur twee keer voor een uur op, dan moet u voor beide oproepen drie uur uitbetalen.

Wijzigingen Wab

Oproepwerknemers genieten dus al behoorlijk wat bescherming, ondanks dat partijen zich hiervan vaak niet bewust zijn. Met de invoering van de Wab wil de wetgever de oproepwerknemers verder beschermen. Hieronder de wijzigingen op een rijtje. 

• Als een oproepovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd, is de werkgever verplicht om de oproepkracht een (oproep)overeenkomst met een vast aantal uren aan te bieden. Dat aantal aangeboden uren moet minimaal gelijk zijn het gemiddelde aantal gewerkte uren over de afgelopen twaalf maanden. Het aanbod moet uiterlijk in de maand volgende op de twaalfde maand worden gedaan.
• Werkgevers moeten oproepkrachten uiterlijk vier dagen van tevoren schriftelijk of elektronisch oproepen. Trekt de werkgever de oproep binnen die vier dagen alsnog in, dan heeft de werknemer alsnog recht op loonbetaling over de periode waarvoor hij was opgeroepen. Bij cao kan van de termijn van vier dagen worden afgeweken.
• Voor oproepkrachten met een nulurencontract geldt dat zij de oproepovereenkomst met een opzegtermijn van vier dagen kunnen opzeggen. Deze termijn van vier dagen kan bij cao verder worden verkort.

Conclusie

Wij begrijpen dat werkgevers flexibele arbeidskrachten nodig hebben, terwijl werknemers zekerheid willen. Met alle maatregelen is de wetgever op zoek naar een compromis voor beide partijen. Wij vragen ons af of de oproepovereenkomst door die maatregelen nog wel toegevoegde waarde heeft.

Vragen over oproepovereenkomsten of op zoek naar een alternatief? Ko & Co Advocaten denkt graag met u mee!

Hian Li Ko

Heb je vragen over dit blog neem dan gerust contact op.

Mail op ko@kc-advocaten.nl of bel op 010 35 10 299