Search

Payrollovereenkomst, een bijzondere arbeidsovereenkomst of toch niet (meer)

Payrollovereenkomst, een bijzondere arbeidsovereenkomst of toch niet (meer)

Werkgevers hebben behoefte aan flexibele arbeidskrachten. Bijvoorbeeld omdat de vraag naar arbeid binnen hun organisatie wisselt, maar ook omdat vaste arbeidskrachten vanwege het rigide ontslagrecht en de langdurige verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte meer risico’s met zich meebrengen dan flexibele arbeidskrachten.

Omdat de mogelijkheden voor flexibele arbeid op grond van de wet beperkt zijn, zoals ook blijkt uit onze vorige blog over oproepovereenkomsten, zoeken werkgevers alternatieve manieren om arbeidskrachten flexibel te kunnen (blijven) inzetten. Een voorbeeld daarvan is payrolling.

In deze blog leggen wij u uit wat een payrollovereenkomst is, wat de regels zijn met betrekking tot payrolling en wat er ten aanzien van die regels gaat veranderen met de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) per 1 januari 2020.

Wat is een payrollovereenkomst?

Payrolling is de constructie waarbij een werknemer een arbeidsovereenkomst aangaat met een payrollwerkgever, maar werkzaamheden verricht voor een derde, de inlener genoemd. Tussen de inlener en het payrollbedrijf bestaat een overeenkomst van opdracht, maar op die overeenkomst is niet het rigide ontslagrecht van toepassing. De inlener kan de overeenkomst met de payrollwerkgever dus (vaak) eenvoudig opzeggen, bijvoorbeeld als de werknemer ziek wordt of er geen werk meer voor de werknemer is. De payrollovereenkomst is dus een bijzondere arbeidsovereenkomst: er is immers sprake van een driehoeksverhouding tussen de werknemer, de payrollwerkgever en de inlener.

Wat is een uitzendovereenkomst?

Payrolling lijkt op uitzending, nu bij uitzending ook drie partijen betrokken zijn. De uitzendovereenkomst is in tegenstelling tot de payrollovereenkomst wel in de wet geregeld: de uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om onder de toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten.

Met ‘in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever’ wordt bedoeld dat het doel van de onderneming van de uitzendwerkgever het uitzenden van werknemers moet zijn. Stelt een garagehouder incidenteel een automonteur ter beschikking aan een bevriende garagehouder, dan is geen sprake van uitzending. De organisatie van de werkgever is immers gericht op het repareren van auto’s en niet op het uitzenden van werknemers. Net als uitzendbureaus zijn payrollbedrijven in beginsel gericht op het ter beschikking stellen van werknemers aan derden.

Wat is het verschil tussen payrolling en uitzending?

Een belangrijke functie van uitzendbureaus is het verzorgen van de werving en selectie van werknemers voor bedrijven en het koppelen van arbeidskrachten aan beschikbare arbeidsplaatsen. Oftewel, het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van (tijdelijke) arbeid. Die functie wordt ook wel de allocatiefunctie genoemd.

Payrollbedrijven vervullen meestal geen allocatiefunctie: de inlener verzorgt zelf de werving en selectie en geeft vervolgens de payrollwerkgever de opdracht om de werknemer in dienst te nemen. De payrollwerkgever verzorgt meestal slechts de administratieve kant van de arbeidsovereenkomst, waaronder de salarisbetaling en de loonbelastingafdracht. De Hoge Raad oordeelde in de Care4Care-uitspraak van 4 november 2016 dat ook payrollwerkgevers zich in het kader van hun beroep op bedrijf toeleggen op het ter beschikking stellen van vraag en aanbod en dat het voor de beoordeling of sprake is van een uitzendovereenkomst niet relevant is of de werkgever een allocatiefunctie vervult. Daardoor valt de payrollovereenkomst op dit moment nog onder de in de wet geregelde uitzendovereenkomst.

Waarom is dat van belang?

Voor uitzendovereenkomsten geldt een soepeler ontslagrechtregime. Uitzendwerknemers genieten daardoor minder ontslagbescherming dan gewone werknemers. Dat is een voordeel voor uitzendwerkgevers ten opzichte van gewone werkgevers. Logisch dus dat payrollwerkgevers graag als uitzendwerkgever willen worden aangemerkt. Daarmee kunnen payrollwerkgevers gebruik maken van de volgende voordelen:

  • Uitzendwerkgevers mogen gedurende de eerste 26 weken dat de werknemer arbeid verricht, gebruik maken van een uitzendbeding. Dat is de afspraak dat de uitzendovereenkomst met de werknemer eindigt als de inlener de opdracht met het uitzendbureau beëindigt;
  • De ketenregeling, de regeling op grond waarvan werkgevers binnen een termijn van 24 maanden niet meer dan drie opvolgende tijdelijke contracten kunnen aangaan zonder dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, is pas van toepassing zodra de werknemer 26 weken arbeid heeft verricht. Voor die tijd leidt een vierde opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde niet tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarnaast kan de ketenregeling in de uitzendovereenkomst worden opgerekt tot maximaal zes arbeidsovereenkomsten in vier jaar.
  • De uitzendwerkgever kan met de werknemer schriftelijk overeenkomen dat de eerste 26 weken geen loon is verschuldigd – ook in het geval dat er geen arbeid wordt verricht als gevolg van een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. Een voorbeeld van een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt, is het gebrek aan werk. Een gewone werkgever zal het salaris van de werknemer in een dergelijke situatie dus gewoon moeten doorbetalen.

Voor alle drie de uitzonderingen geldt dat de duur van die uitzonderingen (26 weken) bij cao kan worden verlengd tot ten hoogste 78 weken. 

Waarom een wetswijziging?

De gedachte achter de hierboven genoemde uitzonderingen was dat uitzendbureaus een belangrijke functie vervullen op de arbeidsmarkt, namelijk de allocatiefunctie. Daarbij hoort volgens de wetgever ook een zekere vrijheid met betrekking tot het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. De bijzondere positie van uitzendwerkgevers is volgens de wetgever dus gerechtvaardigd vanwege de bijzondere functie die zij vervullen op de arbeidsmarkt. Die bijzondere functie wordt echter niet vervuld door payrollwerkgevers. De wetgever is daarom van oordeel dat payrollwerkgevers op dit moment ten onrechte gebruik kunnen maken van de hierboven genoemde uitzonderingen.

Wat verandert er per 1 januari 2020?

De wetgever wil payrolling niet verbieden, omdat het werkgevers kan ontlasten van de administratieve verplichtingen die aan het werkgeverschap verbonden zijn. De wetgever heeft er daarom voor gekozen om met de invoering van de Wab een definitie van payrolling op te nemen in de wet en een bepaling waaruit volgt dat de uitzonderingen die gelden voor uitzendovereenkomsten niet van toepassing zijn op payrollovereenkomsten. Daarmee zullen voor payrollwerkgevers dus vrijwel dezelfde regels gaan gelden als voor normale werkgevers.

Conclusie

Terecht? Wij vinden van wel. Payrolling vervult meestal echt een andere rol dan uitzending. Om die reden is moeilijk uit te leggen waarom payrollwerkgevers gebruik zouden moeten kunnen maken van het soepelere ontslagrecht dat geldt voor uitzendovereenkomsten en werknemers minder ontslagbescherming zouden krijgen enkel omdat ze formeel via een payrollwerkgever werkzaam zijn.

Het nadeel? Wij vinden de gekozen oplossing, namelijk het opnemen van een definitie voor de payrollovereenkomst in de wet, omslachtig. De praktijk leert dat er steeds nieuwe vormen van de arbeidsovereenkomst worden bedacht. Moet dan elke nieuw bedachte vorm in de wet verankerd worden? Wat ons betreft had de wetgever beter in de definitie van de uitzendovereenkomst kunnen opnemen dat de allocatiefunctie een voorwaarde is voor een uitzendovereenkomst.

Het gevolg van de wetswijziging zal waarschijnlijk zijn dat payrolling duurder wordt. De payrollwerkgever loopt immers meer risico. Of payrolling voor de inlener – die feitelijk als werkgever optreedt – dan nog een interessante optie is, is dan nog maar de vraag. Daar staat tegenover dat de Wab het ontslagrecht voor alle werkgevers soepeler maakt.

Heb je vragen over dit blog neem dan gerust contact op met Floor Buvelot.

Mail op buvelot@kc-advocaten.nl of bel op 010 35 10 299

Bekijk alle posts over:

Ga naar de inhoud