Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (“WWZ”) per 1 juli 2015 is het arbeidsrecht in Nederland aanzienlijk gewijzigd. Met de WWZ wilde de regering flexibele werknemers meer zekerheid bieden en het ontslagrecht eenduidiger, eenvoudiger en goedkoper maken. Ruim drie jaar later is de conclusie dat de WWZ niet heeft geleid tot meer vaste arbeidscontracten.

Met het wetsvoorstel Wet Arbeidsmarkt in Balans (“Wab”) wil het kabinet het voor werkgevers aantrekkelijker maken om werknemers een vast contract aan te bieden, waardoor werknemers meer perspectief op zekerheid krijgen. Het wetsvoorstel is op 7 november 2018 naar de Tweede Kamer gestuurd. De bedoeling is dat de Wab op 1 januari 2020 in werking treedt.

Wat houdt het wetsvoorstel in?

Zowel werkgevers- als werknemersorganisaties hebben kritiek op het voorstel. Met de Wab zouden onvoldoende diepgaande maatregelen worden genomen om het arbeidsrecht weer in balans te brengen. Is de Wab een effectieve wet of slechts een doekje voor het bloeden? We zetten de met de Wab beoogde wijzigingen voor u op een rij en geven u onze kijk op de voorgestelde wijzigingen.

Maatregelen met betrekking tot het ontslagrecht

• Door invoering van een nieuwe ontslaggrond wordt ontslag ook mogelijk indien sprake is van een optelsom van omstandigheden of ontslaggronden, ook wel de cumulatiegrond genoemd.
• Werknemers krijgen vanaf de eerste dag van hun dienstverband recht op een transitievergoeding bij onvrijwillig ontslag.
• De opbouw van de transitievergoeding wordt verlaagd bij lange dienstverbanden.

Maatregelen rond flexibele arbeid

• Het gebruik van payrollconstructies wordt aan banden gelegd, payrollwerkgevers mogen geen gebruik meer maken van de bijzondere bepalingen die gelden voor uitzendwerkgevers.
• De positie van oproepkrachten wordt versterkt doordat oproepwerknemers ten minste vier dagen van te voren moeten worden opgeroepen en doordat werkgevers het loon moeten doorbetalen als het werk wordt afgezegd.
• De ketenregeling wordt verruimd, waardoor het mogelijk wordt om drie opvolgende arbeidsovereenkomsten aan te gaan in maximaal drie jaar, zonder dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.
• De maximale proeftijd die mag worden opgenomen in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd wordt verlengd tot vijf maanden.

WW-premiedifferentiatie

• Er wordt een WW-premiedifferentiatie ingevoerd als gevolg waarvan de WW-premie voor werkgevers voordeliger wordt als ze werknemers een vaste baan aanbieden.

Wat is onze kijk op het wetsvoorstel?

Cumulatiegrond als extra ontslaggrond

Wij verwachten dat de invoering van een nieuwe ontslaggrond de meest ingrijpende maatregel zal zijn. Graag vertellen we daar iets meer over.

Sinds de invoering van de WWZ zijn er acht wettelijke ontslaggronden:

1. het verval van arbeidsplaatsen;
2. langdurige arbeidsongeschiktheid;
3. frequent verzuim met onaanvaardbare gevolgen;
4. disfunctioneren;
5. verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer;
6. weigeren van werk wegens gewetensbezwaar en aanpassing van de werkzaamheden is niet mogelijk;
7. verstoorde arbeidsrelatie;
8. andere omstandigheden dan genoemd onder a tot en met g die zodanig zijn dat voortzetting niet kan worden gevergd.

Om succesvol een beroep op een van die ontslaggronden te kunnen doen, moet de ontslaggrond waarop een beroep wordt gedaan “voldragen” zijn, dat wil zeggen dat aan alle vereisten voor die ontslaggrond is voldaan. Het is niet mogelijk om ontslaggronden te combineren door bijvoorbeeld maar voor een deel te voldoen aan de vereisten die gelden voor een ontslag wegens disfunctioneren en maar voor een deel aan de vereisten die gelden voor een ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding. In een dergelijk geval ontbindt de rechter de arbeidsovereenkomst gewoon niet.

Dit maakt dat het momenteel voor werkgevers moeilijk is om werknemers te ontslaan, waardoor werkgevers huiverig zijn om werknemers een vast contract aan te bieden. Het kabinet wil daarom het ontslagrecht versoepelen zodat het voor werkgevers aantrekkelijker wordt om werknemers een vast contract aan te bieden. Daarom is het voorstel een nieuwe ontslaggrond toe te voegen die het wel mogelijk maakt om gronden te combineren. De arbeidsovereenkomst kan dan worden beëindigd indien het vanwege een combinatie van omstandigheden genoemd in de andere ontslaggronden niet meer van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Ontbindt de rechter de arbeidsovereenkomst op grond van die nieuwe cumulatiegrond, dan kan de rechter op grond van de Wab aan de werknemer een extra vergoeding toekennen ter hoogte van maximaal 50% van de transitievergoeding.

Wij vinden de cumulatiegrond een welkome aanvulling op het ontslagrecht. Het maakt het voor de werkgever makkelijker en praktischer om uit te leggen waarom hij afscheid wil nemen van een werknemer. Wij vragen ons wel af waarom de regering ervoor heeft gekozen de rechter alleen de bevoegdheid te geven om de werknemer een extra vergoeding van 50% van de transitievergoeding toe te kennen bij de cumulatiegrond. Waarom is een combinatie van ontslaggronden per definitie een minder goede en dus duurdere reden dan één voldragen ontslaggrond? Als de wetgever de mogelijkheid opent de werknemer een extra vergoeding toe te kennen van 50% van de wettelijke transitievergoeding, dan moet die mogelijkheid er zijn voor alle gronden.

Deze extra vergoeding wordt een derde soort wettelijke vergoeding, naast de transitievergoeding en de billijke vergoeding, die de rechter alleen zal toekennen als de werkgever een ernstig verwijt wordt gemaakt ten aanzien van het ontslag. Hoe zou je die derde vergoeding dan moeten noemen? Aanvullende transitievergoeding?

Transitievergoeding

Een andere – naar onze mening – goede en vooral eerlijke maatregel, is het voorstel van het kabinet om de transitievergoeding toe te kennen aan alle werknemers met wie de arbeidsovereenkomst onvrijwillig eindigt, ongeacht hoe lang die werknemers in dienst zijn.

Volgens het huidige recht is het zo dat werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst onvrijwillig ten einde komt en waarvan het dienstverband ten minste twee jaar heeft geduurd, recht hebben op een transitievergoeding. Het feit dat werkgevers pas na een arbeidsovereenkomst van twee jaar transitievergoeding hoeven te betalen, maakt dat het voor werkgevers duurder is om een arbeidsovereenkomst van twee jaar of langer te beëindigen dan een arbeidsovereenkomst die korter dan twee jaar hebben geduurd. Daardoor is het voor werkgevers financieel aantrekkelijker om werknemers korter dan twee jaar in dienst te houden en dus geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. De huidige regeling met betrekking tot het recht op transitievergoeding ontmoedigt werkgevers dus om werknemers twee jaar of langer in dienst te nemen.

Om de kloof tussen vaste en flexibele werknemers te verminderen, hebben werknemers op grond van het wetsvoorstel bij onvrijwillige beëindiging van het dienstverband altijd aanspraak op een transitievergoeding, ongeacht de duur van het dienstverband. Daar staat voor de werkgevers tegenover dat het kabinet voorstelt om de verhoging van de transitievergoeding na het tiende dienstjaar af te schaffen. Op dit moment geldt dat de transitievergoeding na het tiende dienstjaar een half maandsalaris per dienstjaar bedraagt, in plaats van een derde maandsalaris per dienstjaar. Indien de Wab wordt aangenomen blijft de vergoeding ook na het tiende dienstjaar een derde maandsalaris per dienstjaar.

Verruiming ketenregeling

Met de invoering van de WWZ is de ketenregeling beperkt, om te voorkomen dat werknemers te lang op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn.  Bij meer dan drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of indien de opvolgende arbeidsovereenkomsten de duur van twee jaar overschrijdt, ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Vóór de invoering van de WWZ was de maximale termijn voor een reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd drie jaar.

Daarnaast is onder de WWZ al sprake van een reeks van arbeidsovereenkomsten indien tussen de verschillende arbeidsovereenkomsten zes maanden of minder zit. Dat was voor inwerkingtreding van de WWZ drie maanden.

Met de Wab wordt de maximumtermijn van de ketenregeling weer verruimd naar drie jaar. Bij cao kan bovendien worden afgesproken dat de periode om een reeks van arbeidsovereenkomst te onderbreken wordt teruggebracht naar drie maanden, als de aard van het werk daar om vraagt. Dat is bijvoorbeeld het geval bij terugkerend tijdelijk werk dat ten hoogste gedurende een periode van negen maanden per jaar kan worden verricht. Daarnaast is onder de Wab de ketenregeling niet van toepassing op invalkrachten die wegens ziekte op tijdelijke basis invallen in het primair onderwijs.

Werkgevers zullen ongetwijfeld blij zijn met deze verlenging. In het licht van het doel van de wetgever, namelijk werkgevers stimuleren eerder arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd aan te gaan, is dit voorstel niet logisch. Wij verwachten dat deze wetswijziging er juist voor zal zorgen dat werkgevers werknemers langer op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst houden omdat de mogelijkheden worden uitgebreid.

Proeftijd

De meest opvallende wijziging die met de Wab wordt doorgevoerd is de verlenging van de proeftijd in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd van twee maanden naar vijf maanden. De proeftijd in tijdelijke arbeidsovereenkomsten van twee jaar of langer wordt drie maanden. Indien de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan voor langer dan zes maanden maar korter dan twee jaren, dan blijft de proeftijd maximaal een maand. De bedoeling van deze wijziging is om het voor werkgevers aantrekkelijker te maken om direct met een werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan.

Wij vragen ons af of een langere proeftijd werkgevers zal stimuleren om sneller een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan. Zou een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zeven maanden aangaan met een proeftijd van een maand niet een aantrekkelijker middel voor werkgevers zijn om werknemers beter te leren kennen in plaats van meteen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een proeftijd van vijf maanden aangaan?

Concurrentiebeding

Het kabinet stelt voor dat de werkgever bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tijdens de proeftijd alleen een beroep op een overeengekomen concurrentiebeding kan doen als dat noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen en de werkgever dit gemotiveerd en schriftelijk aan de werknemer meedeelt.

Onder de huidige wet moet sprake zijn van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelangen voordat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd rechtsgeldig is. De werkgever moet bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst schriftelijk motiveren waarom sprake is van dergelijke zwaarwegende belang. Doet de werkgever dat niet, dan is het concurrentiebeding ongeldig.

Een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hoeft niet te worden gemotiveerd. Maar wordt de Wab ingevoerd, dan zal de werkgever die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tijdens de proeftijd opzegt achteraf toch moeten motiveren dat hij zwaarwegende bedrijfs- en/of dienstbelangen had bij dat beding, bij gebreke waarvan het concurrentiebeding ongeldig is.

Wij vinden deze bepaling overbodig. Ook onder het huidige recht zal een rechter het concurrentiebeding ongeldig verklaren als de werkgever de werknemer aan het concurrentiebeding houdt, terwijl hij pas kort bij die werkgever werkzaam is, en de werkgever daardoor nog nauwelijks kan schaden.

Onze conclusie

De Wab brengt zeker een aantal onevenwichtigheden van de WWZ weer in balans. Ook draagt een groot deel van de maatregelen bij aan het beoogde doel: het verkleinen van de kloof tussen flexibele en vaste arbeid. Wij zijn enthousiast over de invoering van de cumulatiegrond en de wijzigingen met betrekking tot de transitievergoeding. Aangezien het systeem van de WWZ verder ongewijzigd blijft, is de Wab niet meer dan een doekje voor het bloeden, maar we vinden het wel een welkom doekje.

De wijzigingen met betrekking tot de oproepovereenkomst en de payrollovereenkomst zullen wij bespreken in een aparte blog. Heeft u vragen over de Wab? Neemt u dan vooral contact met ons op, wij willen u er graag meer over vertellen! Aarzel dan niet om ons te bellen of te mailen: 010 35 10 299 of ko@kc-advocaten.nl. Voor meer informatie over Ko & Co Advocaten, zie: kc-advocaten.nl

Hian Li Ko